Přístup k informacím - Otevřená Společnost

Nezveřejněné smlouvy v Registr smluv

Petra

30. 10. 2023 | Počet zhlédnutí: 684 | Počet komentářů: 3

Kontrolovaná příspěvková organizace ÚSC, disponuje písemnou Smlouvou o zprostředkování Benefitů uzavřenou dne 3. 12. 2020 se společností Sodexo Pass. Dle předmětu dané smlouvy se tento dodavatel zavazuje poskytovat služby spočívající ve zprostředkování nepeněžních plnění (Benefitů) zaměstnancům příspěvkové organizace prostřednictvím produktu Flexi Pass CARD (karty), které slouží k převodu prostředků na nepeněžní plnění.

Uvedená smlouva, která je uzavřena dobu neurčitou, nebyla zveřejněna v RS a v kontrolovaném účetnictví roku 2022 jsme zjistili samostatnou objednávku na dobití karet kreditem ze dne 25. 11. 2022 (viz níže), která rovněž nebyla zveřejněna v RS.

Dle znění samotné smlouvy se příspěvková organizace zavázala zaplatit za plnění a služby na základě individuálních objednávek odměnu dle ceníku, který je přílohou Všeobecných podmínek smlouvy (organizace nám předložila jen ceník z roku 2020) V ceníku bylo uvedeno, že „objednání elektronického Flexi Pass kreditu (1 % z objednávaného kreditu/minimálně však 100,- Kč)“.

Z předložené faktury, kterou byl kredit dobíjený v roce 2022 na jednotlivé karty zaměstnanců organizaci fakturován, vyplynulo, že je fakturován „Produkt – kredit FPC FKSP+, částka ve výši 335 000,- Kč, poplatek za dobití karet ve výši 1 % z 335 000,- Kč, tj. 3 350,- plus 21 % DPH a doprava ve výši 170,00 Kč, tj. faktura je na částku celkem 339 259,20 Kč. Přílohou objednávky ze dne 25. 11. 2022 na dobití karet kreditem bylo potvrzení objednávky o úspěšném vytvoření elektronické objednávky s objednaným produktem FKSP+ v celkové ceně objednávky 339 259,20 Kč vygenerované systémem sodexo.cz.

Organizace svůj postup zdůvodňuje tím, že „hodnota nabitého kreditu jsou kredity, tj. převedené prostředky na nepeněžní plnění jednotlivých zaměstnanců, a nikoliv organizace“ a že „cenou“ je pouze uhrazený poplatek, tj. tento ani za dobu 5 let (neboť smlouva je uzavřena na neurčito) nedosáhne 50 000,- Kč.

Nemyslíme si, že organizace argumentuje správně. Dle našeho názoru se jedná v podstatě o rámcovou smlouvu, ke které měly být jednotlivé objednávky v hodnotě nad 50 tis. bez DPH zveřejňovány navázaným záznamem, nicméně dovolujeme si Vás požádat o Váš názor.

Zároveň bych Vás chtěla poprosit o potvrzení, zda v případě sepsání Smlouvy o vypořádání závazků se při jejím zveřejnění do kolonky Datum uzavření uvádí datum podepsání této Smlouvy o vypořádání závazků, nikoliv datum uzavření původní, nezveřejněné smlouvy, jak se často setkáváme. Např. původní nezveřejněná smlouva z 4. 1. 2021, Smlouva o vypořádání závazků z 20. 3. 2022, ale v metadatech je jako datum uzavření uvedeno datum 4. 1. 2021, přičemž datum zveřejnění pak třeba 28. 3. 2022. Je takovéto zveřejnění opět nesprávné a jak jej případně napravit?

Oldřich Kužílek

Poradce pro otevřenost veřejné správy

22. 11. 2023

Smlouva je uzavřená na dobu neurčitou, proto se pro určení hodnoty jejího plnění z hlediska § 3 odst. 2 písm. h) (limit 50 000 Kč) bere doba 5 let. Ze smlouvy a také z „objednávky ze dne 25. 11. 2022“ plyne, že za tuto dobu hodnota předmětu smlouvy nepochybně překročí 50 000 Kč, na smlouvu se tedy nevztahuje výjimka z uveřejnění v registru smluv. Tak, jak popisujete smlouvu, nejde o rámcovou smlouvu, ale o smlouvu, u níž je sjednáno plnění na základě postupných „objednávek“, které dle mého soudu v tomto případě nemají povahu smlouvy, ale jde o organizační pokyny. I v případě výkladu, že jde o rámcovou smlouvu, podle které se formou objednávky uzavírají jednotlivé smlouvy, však platí, že i tyto realizační smlouvy překračují hodnotu 50 000 Kč. Z hlediska zákona o registru smluv je irelevantní, jaký tok peněz (od koho, ke komu, na čí účet apod.) podle nich proběhne. Tak či ona jde stále o „předmět smlouvy“ a jeho hodnotu.

Lze tedy uzavřít, že celý průběh transakce nebo transakcí probíhá bez platných smluv, neboť ty nebyly uveřejněny v registru smluv a tudíž platí, že jsou zrušeny od počátku.

Potvrzuji, že v případě sepsání Smlouvy o vypořádání závazků se při jejím zveřejnění do kolonky Datum uzavření uvádí datum podepsání této Smlouvy o vypořádání závazků, nikoliv datum uzavření původní, nezveřejněné smlouvy. Je nutno si uvědomit, že původní smlouva opravdu neexistuje, datum jejího tehdejšího uzavření tedy vlastně také „neexistuje“, neboť platí, že jsou zrušeny od počátku. Období od začátku plnění podle původní zrušené smlouvy do účinnosti smlouvy o vypořádání tak navždy zůstává jakoby „ve vzduchu“, přičemž závazkové vztahy z toho plynoucí jsou vypořádány smlouvou o vypořádání. Ovšem jiné závady, typicky porušení povinností při správě majetku, pravidel hospodaření, případně dotačních podmínek atd. zůstávají navždy jako jakási „jizva“.

Příklad, který uvádíte, je tedy chybný a jelikož chybně uvedené datum uzavření smlouvy o narovnání (ve vámi popsaném kontextu vědomého uvedení takového data) nelze považovat za chybu v psaní (§ 7 odst. 4 ZRS), nastává opět důsledek dle § 5 odst. 5 ZRS, že taková smlouva o vypořádání je zrušena od počátku. Musí se tedy uzavřít nová pouze rozšířená o to, že doba, která se vypořádání má zhojit, je delší a mohlo se v ní mimo jiné přihodit i něco dalšího, například nějaké pokračující plnění, oprava, penále, doplatek apod. To vše by se mělo ve smlouvě o vypořádání upravit.

Bc. Hana Krobotová

13. 12. 2023
Šumperk

pane Kužílek

reaguji na školení, které probělo dne 30.11.23 v Olomouci - Téma - uveřejňování smluv podle zákona č. 340/2015.

Jsme PO - Gymnázium Zábřeh. Mluvili jsme spolu o smlouvách na potraviny, konkrétně třeba o smlouvě na nákup mléčných výrobků do školní jídelny. Vy jste říkal, že takové smlouvy vůbec nepatří do registru, jelikož mléčné výrobky jsou přirozeně členitelné plnění. Takovéto smlouvy jsem zatím dávala všechny do registru a bez uvedení ceny. Říkal jste, že jsou tři výklady k registru smluv a v jednom z nich je i o přirozeném členitelném plnění. Byl byste tak hodný a zaslal mi tento výklad ( jak jsme se předběžně domluvili) do mejlu, ať si to můžeme s panem ředitelem založit pro případnou kontrolu. Tyto smlouvy již tedy dávat do registru nebudeme, akorát to potřebujeme právně o něco opřít, a to je právě ten výklad k registru smluv. Děkuji moc za odpověď a přeji krásné vánoce.

Petra

14. 12. 2023
Ostrava

Dobrý den, pane Kužílku,

k uvedenému dotazu na RS ze dne 30. 10. 2023, na který máme stejný názor jako vy, nám bylo argumentováno, že ke zvěřejnění nedošlo, neboť byl analogicky použit níže uvedený rozsudek NSS, který byl vydán v rámci veřejných zakázek viz níže. Lze tatko argumentovat? Děkuji

U problematiky určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na nákup stravovacích poukazů je třeba vycházet z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 1. 2013, sp. zn. 8 Afs 12/2012 (dále jen „rozsudek NSS“), ve kterém byla řešena právě tato problematika. Podle tohoto rozsudku NSS se u veřejné zakázky na stravovací poukazy do předpokládané hodnoty veřejné zakázky nezapočítává částka odpovídající nominální hodnotě poptávaných poukázek, protože při nákupu poukázek dochází ke směně vzájemně značně zastupitelných nositelů hodnot a nedochází tak k vydávání veřejných prostředků. Předpokládaná hodnota je v takovém případě tvořena výší provize, kterou obdrží dodavatel od zadavatele za poskytnutí služby. Dle rozsudku NSS není třeba do výše předpokládané hodnoty vedle nominálních hodnot poptávaných poukázek započítávat ani provizi dodavatele poskytovanou od třetích subjektů (smluvních partnerů dodavatele).

V rozsudku NSS bylo dále uvedeno, že pro určení předpokládané hodnoty není určující, zda úplata směřuje k dodavateli z veřejných prostředků, může to být i ze soukromých prostředků, tzv. nepřímá úhrada. Nicméně v případě stravovacích poukazů se provize mezi dodavatelem a třetími subjekty sjednávají prostřednictvím dlouhodobých smluv bez ohledu na jednotlivé časově na nich nezávislé veřejné zakázky. Proto se v praxi výše této provize budě těžko určovat.

Předpokládanou hodnotu u nákupu stravovacích poukazů tedy netvoří nominální výše pořizovaných poukazů, ani výše provize dodavatele od třetích subjektů, ale předpokládanou hodnotu bude tvořit cena za zprostředkování směny, cena spojená s výrobou stravovacích poukazů, tedy personifikací, distribucí, případné vrácení přebývajících poukazů a další poplatky spojené s jejich zajištěním a dodáním zadavateli.

Je třeba brát v potaz i to, že existuje více dodavatelů těchto služeb. Každý dodavatel stravovacích poukazů má jiný okruh nasmlouvaných partnerů, u kterých pak zaměstnanci mohou uplatnit tyto poukazy. Proto v praxi zadavatelé při hodnocení zohledňují vedle nabídkové ceny za stravovací poukaz také počet smluvních partnerů dodavatele. A to z důvodu, aby předešli situaci, kdy dodané stravovací poukazy budou sice nejlevnější, nicméně zaměstnanci zadavatele budou omezeni při jejich uplatnění, jelikož budou akceptovány pouze v úzkém okruhu nasmlouvaných partnerů dodavatele. To, že dodavatel předloží nulovou nabídkovou cenu ještě nutně neznamená, že je jeho nabídka kvalitnější než nabídka od dodavatele, jehož nabídková cena bude vyšší.

Dle našeho názoru se jedná o veřejnou zakázku, znak úplatnosti takové veřejné zakázky může být naplněn i formou nepřímé úhrady, tedy i v případě, kdy zadavatel neposkytne dodavateli žádnou přímou úplatu za služby spojené s nákupem stravovacích poukazů, neboť dodavateli bude úplata následně poskytnuta jeho smluvními partnery. Nicméně tuto úplatu nelze započítat do předpokládané hodnoty, z důvodu, jenž byl uveden výše. Doporučujeme tedy postupovat podle pravidel § 16 ZZVZ a určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, tedy určit zadavatelem poskytovanou provizi dodavateli za služby nákupu a distribuce stravovacích poukazů, a následně pak postupovat v příslušném režimu dle ZZVZ. S ohledem na výše uvedený způsob určování předpokládané hodnoty u stravovacích poukazů se s velkou pravděpodobností bude jednat o výjimku veřejné zakázky malého rozsahu podle § 31 ZZVZ.